O contrato de empreitada tem por antecedente o locatio operis, que é basicamente, um pacto onde as partes se obrigam a realizar determinado serviço, recebendo em contrapartida remuneração para tanto.
Nessa modalidade de contratação – empreitada – o que vale é o resultado do negócio, logo, não se trata de um contrato de meio, mas sim de fim, ou seja, obriga-se o empreiteiro pela conclusão do contrato nos exatos moldes anteriormente estabelecidos.
De acordo com o Código Civil (artigos 611 ao 626) o contrato de empreitada se divide em duas modalidades – empreitada de mão de obra e a empreitada mista.
Na empreitada de mão de obra, o responsável pela aquisição dos materiais é do dono da obra, fornecendo o empreiteiro apenas a mão de obra necessária para a execução dos serviços, nesse caso, os riscos inerentes à execução da obra correrão por responsabilidade exclusiva do dono da obra, salvo se o fato ocasionador de eventual prejuízo ou atraso, ocorrer por culpa do empreiteiro.
De igual modo, na empreitada mista – (art. 611 do CC) o empreiteiro que fornece os materiais inerentes à execução da obra, assim todos os riscos concernentes à atividade são do empreiteiro.
No âmbito da legislação trabalhista, o assunto ainda gera inúmeras polemicas, a primeira, é a possibilidade de o empreiteiro ser pessoa física.
O receio na contratação de empreiteiro pessoa física surge face à possibilidade do reconhecimento de vínculo empregatício, desse modo, preferencialmente, se escolhem pessoas jurídicas para a execução da empreitada.
Tal premissa não é absoluta, ao passo que inexiste empecilho para que o empreiteiro seja pessoa física, e ainda, que tal premissa culmine necessariamente em risco do reconhecimento do vínculo empregatício, (art. 3 da CLT), porém, nesse caso a atenção na elaboração do contrato deve ser com maior precaução.
Para melhor compreensão, o vínculo empregatício possui 5 (cinco) requisitos (i) serviço prestado por pessoa física; (ii) pessoalidade; (iii) não eventualidade; (iv) subordinação; (v) onerosidade – e esses devem necessariamente estarem presente de modo simultâneo para a existência da possibilidade do reconhecimento da relação de emprego.
Um dos requisitos obrigatórios inerentes ao reconhecimento do vínculo empregatício, é o denominado, subordinação, que é basicamente o exercício do poder de direção praticado por o empregador ao empregado.
No contrato de empreitada não existe subordinação, tendo em vista, que para o tomador de serviço, importa o resultado, qual seja, a conclusão da obra, não havendo necessidade de o dono da obra dirigir qualquer ato do empreiteiro, mas sim, aguardar a conclusão da empreitada no prazo estipulado no contrato formalizado.
No entanto, o contrato de empreitada possui algumas formalidades, e essas deverão ser rigorosamente respeitadas, coibindo-se assim o risco de a empreita ser considerada, eventualmente, contrato de trabalho.
Por primeiro, se faz necessário o dono da obra estipular o pagamento por unidade de obra, evitando-se assim pagamentos mensais, para que seja excluída qualquer confusão entre pagamento do contratual e salário.
Em segundo momento, o contrato deve necessariamente ser pactuado por prazo determinado, cuja finalidade seja especificamente a conclusão da obra.
Além dos requisitos contratuais mencionados, se mostra pertinente o dono da obra se ater com a subordinação, furtando-se assim de efetuar ordens diretas que possam criar qualquer confusão com a prerrogativa da autonomia do empreiteiro.
Além de todas as formalidades expostas, o empreiteiro responde pelas dívidas trabalhistas contraídas pelo subempreiteiro (art. 455 da CLT).
Destarte, a figura do dono da obra é muito conhecida no Brasil, e geralmente está vinculada à construção civil.
De igual modo, o dono da obra possui responsabilidade com relação às verbas trabalhistas devidas pelo empreiteiro ou subempreiteiro, em alguns casos.
O dono da obra irá responder pelas dívidas trabalhistas, caso seja construtora ou incorporadora, conforme Orientação Jurisprudencial n. 191 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho .
Em síntese, o dono da obra somente responderá quando for empresa do ramo – construtora ou incorporadora, contudo, a jurisprudência trabalhista vem reconhecendo novas possibilidades, um dos casos, é na contratação de empreiteira sem idoneidade econômico-financeira, condenando o dono da obra ao pagamento das verbas trabalhistas na modalidade subsidiária, “culpa in elegendo.” Conforme precedente do Superior Tribunal do Trabalho – TST-ED-IRR-190-53.2015.5.03.0090.
Noutro caso, existe a possibilidade do dono da obra ser responsabilizado de modo subsidiário, ou solidário, por acidente de trabalho ocorrido com trabalhador da empreiteira ou da subempreiteira, haja vista, os danos ocasionados por acidente do trabalho, (moral e material) advém, tecnicamente, de ato ilícito cometido pelo empregador, o que, em tese, trata-se de verbas de natureza cível, (art. 186, 927 do Código Civil), precedentes do Tribunal Superior do Trabalho– TST-RR-677-10.2012.5.24.0004.
Diante das inúmeras discussões levantadas, vislumbra-se que os contratos de empreitada não são simples ao ponto de serem elaborados por pessoas sem o conhecimento técnico necessário. Como demonstrado, o dono da obra e o empreiteiro estão sujeitos às dívidas oriundas das legislações cíveis e trabalhistas, devendo o profissional selecionado para elaborar o instrumento, antever problemas nas duas esferas.
É muito comum o reconhecimento de vínculo empregatício nessa modalidade de contratação, bem como, na responsabilização subsidiária do dono da obra por verbas trabalhista, em face a inobservância das peculiaridades inerentes ao contrato.
Dessa forma, a recomendação jurídica para as construtoras, incorporadoras, donos de obras, e demais empresas relacionadas à atividade, é que consulte advogado especialista no tema, para que esse profissional proceda a elaboração dos contratos, visando assim garantir segurança jurídica para a empresa, seus colaboradores e potenciais clientes.
Felipe Simões Pessoa, advogado, sócio proprietário do Escritório Britto & Simões, professor, especialista em direito processual civil.
